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Teletrabajo

El RDL 28/2020, de 22 de Septiembre, de trabajo a distancia (BOE 23 09 2020) viene a sustituir la regulación tradicional en un único artículo del Estatuto de los Trabajadores. Esta normativa ha entrado en vigor el pasado 13 de octubre.

La nueva normativa NO se aplica en las siguientes situaciones:

1.Trabajo a distancia como medida de contención sanitaria derivada de la COVID 19: esta modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, impuesta por los decretos del estado de alarma no le aplicaría la nueva normativa, le seguirá resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria, con algunas especificaciones. Las empresas estarán obligadas a dotar y mantener los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el desarrollo del trabajo a distancia o en su caso, la negociación colectiva establecerá la forma de compensación de los gastos derivados para la persona trabajadora de esta forma de trabajo a distancia, si existieran y no hubieran sido ya compensados.

2.Personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas Se les aplicará una normativa diferente Mientras se publique se mantendrá la aplicación de la normativa anterior a esta nueva norma.

2.Situaciones de trabajo a distancia existentes con anterioridad siempre que estuvieran regidos por acuerdos o pactos colectivos.

De inicio, la norma delimita tres importantes aspectos generales:

1.a) Primero, que esta regulación parece aplicarse sólo a las relaciones laborales ordinarias (artículo 1)1, siendo sumamente dudoso hasta qué punto el trabajo a distancia en determinadas relaciones laborales especiales (representantes de comercio, altos directivos, etc.) están bajo el amparo de tal normativa.

Además, se limita su utilización en dos específicos supuestos, el de los trabajadores menores de edad y el de los trabajadores con contratos formativos (prácticas y para la formación), supuestos en los que el trabajo presencial debe ocupar al menos el 50% del tiempo

2.b) Segundo, que se diferencia conceptualmente el “trabajo presencial” del “trabajo a distanciaen el sentido de que es trabajo presencial el que se presta en el centro de trabajo de la empresa, o en el lugar decidido por ésta, y es trabajo a distancia el que se presta en el domicilio del trabajador, o en el lugar decidido por éste.

Siendo que, además, el “teletrabajo” aparece como una modalidad del trabajo a distancia caracterizada por “el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación”.

3.c) Y, tercero, se subrayan los derechos a la igualdad y a la no discriminación en la regulación del trabajo a distancia, especialmente en cuanto a lo siguiente:

-Prohibición de que los trabajadores que presten sus servicios a distancia sufran por ello perjuicio alguno en sus condiciones laborales, plasmándose el mandato de que estos trabajadores deben percibir, como mínimo, la retribución total que perciben los trabajadores “presenciales”.

-Prohibición de que los trabajadores que presten sus servicios a distancia sufran perjuicio o modificación de sus condiciones (en especial las relacionadas con el tiempo de trabajo y la retribución) por dificultades técnicas o de otra naturaleza no imputables a ellos.

-Obligación empresarial de evitar cualquier tipo de discriminación a los trabajadores que presten sus servicios a distancia, debiendo ser tenida en cuenta esta circunstancia a la hora de elaborar o implementar los Planes de Igualdad.

-Obligación empresarial de adoptar medidas contra el acoso sexual, el acoso por razón de sexo, el acoso discriminatorio o el acoso laboral de los trabajadores que presten sus servicios a distancia.

-Reiteración expresa de los derechos de los trabajadores que presten sus servicios a distancia en materia de conciliación y corresponsabilidad.

En el marco de estas tres premisas generales, se considera que el trabajo a distancia “regular(y, con ello, el que es objeto del Real Decreto-Ley 28/2020) es aquel en el que, “en un periodo de referencia de tres meses, [se presta servicios] un mínimo del treinta por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo”.

Sentadas estas consideraciones, la norma se divide en tres grandes apartados:

1.El acuerdo de trabajo a distancia.

2.Los derechos de los trabajadores que prestan servicios a distancia.

3.Y las facultades de dirección, organización y control de la empresa.

 

1.a) El acuerdo de trabajo a distancia

La regulación que se contiene en el Real Decreto-ley 28/2020 se centra en la voluntariedad: el trabajo a distancia solo es posible si media acuerdo entre empresa y trabajador.

Salvando una serie de excepciones ya conocidas o recién implantadas (supuestos de adaptación de jornada por conciliación, violencia de género, posible concesión del derecho por negociación colectiva), el “trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora y requerirá la firma del acuerdo de trabajo a distancia”.

Dicha voluntariedad trata de regularse, incluso, respecto de la “reversibilidad” del acuerdo de trabajo a distancia, si bien el ejercicio de tal prerrogativa, tanto para la empresa como para el trabajador, se deja en primer lugar a la negociación colectiva y, en su defecto, al acuerdo de trabajo a distancia.

Y ello, a su vez, lleva aparejadas dos importantes limitaciones para las facultades de organización de la empresa: primera, no se puede imponer el trabajo a distancia por la vía de modificación sustancial de condiciones de trabajo; y segunda, no se va a considerar justificada la extinción del contrato de trabajo por la negativa del trabajador a prestar servicios en esta modalidad, ni por su decisión de ejercer los eventuales derechos de reingreso al trabajo presencial, ni siquiera por las dificultades que pueda tener para prestar servicios en esta modalidad de trabajo.

Respecto del acuerdo de trabajo a distancia, la norma lo regula en dos aspectos. De un lado y desde una óptica formal, se exige formalización escrita (tipificándose como infracción laboral grave el no hacerlo), junto con entrega de copias a la representación legal de los trabajadores y a la oficina de empleo.

De otro lado y desde una perspectiva material, la norma fija un contenido mínimo del mencionado acuerdo que, a modo de síntesis, sería el siguiente:

1.a) Duración del trabajo a distancia.

2.b) Inventario de medios, equipos y herramientas necesarios para el desempeño del trabajo, así como su vida útil y condiciones de reposición.

3.c) Enumeración de gastos que pueda sufrir el trabajador, así como la forma de cuantificación de los mismos para su abono obligatorio por la empresa.

4.d) Horario de trabajo y, en su caso y dentro del mismo, reglas de disponibilidad.

5.e) En su caso, porcentaje y distribución entre trabajo presencial y a distancia, así como el centro de trabajo al que estará adscrito el trabajador o en el que, en su caso, desarrollará el porcentaje de trabajo presencial.

6.f) Lugar donde se desempeña el trabajo a distancia.

7.g) En su caso, duración de los plazos para el ejercicio del derecho de reversibilidad del trabajo a distancia.

8.h) Instrucciones de la empresa, previa consulta con la representación legal de los trabajadores, en materias de protección de datos y seguridad de la información.

Por último y a este respecto, el Real Decreto-ley regula los términos de la eventual modificación del acuerdo de trabajo a distancia en tres planos distintos: uno, el que fija que, entre las partes, dicha modificación está supeditada nuevamente al acuerdo; dos, el derecho de los trabajadores que prestan sus servicios totalmente en la modalidad a distancia a ocupar plazas total o parcialmente presenciales, para lo que la empresa informará de las vacantes en tal modalidad; y tres, la remisión a la negociación colectiva de los eventuales derechos de los trabajadores presenciales a poder prestar servicios a distancia, y viceversa.

 1.b) Los derechos de los trabajadores que prestan servicios a distancia.

Al respecto y con afán sintético, podemos afirmar que el Real Decreto-ley 28/2020 actúa en un doble ámbito.

Por una parte, subraya el mantenimiento y plena aplicabilidad de una serie de derechos laborales generales a los trabajadores a distancia, debiendo la empresa garantizar la necesaria adaptación y aplicabilidad de su ejercicio a la concreta modalidad de trabajo.

Dichos derechos serían:

1.Los de formación y promoción profesional.

2.Los derechos relacionados con la protección en materia de seguridad y salud y evitación de los riesgos laborales.

3.El de registro horario (y su consecuente obligación empresarial).

4.Los derechos a la intimidad, protección de datos de carácter personal y a la desconexión digital.

5.Los derechos colectivos.

Y, por otra parte, genera o desarrolla una serie de derechos específicos para los trabajadores a distancia:

1.a) El derecho a la dotación y mantenimiento suficiente de equipos, medios y herramientas de trabajo, así como la atención precisa en los casos de dificultades técnicas.

2.b) El derecho a no asumir ningún gasto relacionado con equipos, medios y herramientas de trabajo5.

3.c) El derecho a flexibilizar el horario de prestación de servicios, siempre en el marco legal establecido y de conformidad a lo previsto en el acuerdo de trabajo a distancia.

4.d) El deber empresarial de no exigir (y consecuentemente el derecho del trabajador a negar) la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad del trabajador, ni tampoco el uso de estos dispositivos en el desarrollo del trabajo.

5.e) El deber empresarial de establecer criterios de utilización de dispositivos digitales, previa audiencia a la representación legal de los trabajadores y sin perjuicio de lo que establezca la negociación colectiva.

1.c) Las facultades de dirección, organización y control de la empresa.

Finalmente, el último Capítulo del Real Decreto-ley se destina a regular las facultades empresariales de control, dirección y organización del trabajo a distancia. Realmente, debe señalarse que la norma extrapola y hace suyas las disposiciones ya contenidas en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores y en los artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica 3/2018.

Eso sí, paralelamente explicita tres obligaciones de los trabajadores que prestan servicios a distancia:

1.Cumplir las instrucciones que haya fijado la empresa en el marco de la legislación sobre protección de datos.

2.Cumplir las instrucciones que haya fijado la empresa en el marco de la legislación sobre seguridad de la información.

3.Cumplir las condiciones e instrucciones de uso y conservación establecidas por la empresa en relación con los equipos o útiles informáticos.

Al margen de los tres grandes apartados de la norma, el Real Decreto-ley 28/2020 establece una serie de medidas en las Disposiciones Adicionales, Transitorias y Finales de las que, en lo que respecta a este comentario, resaltamos las siguientes:

1.Continuando con el trabajo a distancia, la norma encomienda a la negociación colectiva la finalidad de dotar de contenido y de desarrollar los derechos y obligaciones contenidos en el Real Decreto-ley (Disposición Adicional Primera7).

De hecho, para aquellos supuestos de Convenios Colectivos que ya regulasen el trabajo a distancia, se estipula que se aplicarán las disposiciones del Real Decreto-ley cuando pierdan vigencia8 (Disposición Transitoria Primera).

En los casos de situaciones individuales de trabajo a distancia preexistentes, se recogen dos previsiones (Disposición Transitoria Primera):

-La aplicabilidad del Real Decreto-Ley no puede suponer compensación, absorción o desaparición de derechos o condiciones que fueran más beneficiosas para el trabajador.

-La formalización o modificación del acuerdo deberá realizarse en el plazo de tres meses desde que la norma sea de aplicación

Y, por último (Disposición Transitoria Tercera), la norma señala que a los supuestos de trabajo a distancia implantados a raíz de las medidas derivadas del COVID y mientras éstas se mantengan “les seguirá resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria”, si bien se reafirma en que la empresa es la que debe dotar de medios, equipos, herramientas y consumibles necesarios para el desempeño del trabajo.

1.Se introduce (Disposición Final Segunda) un nuevo precepto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, concretamente el 138 bis, por el que se crea un nuevo procedimiento urgente para dilucidar las cuestiones referentes al acceso, reversión o modificación del trabajo a distancia.

  1. Se modifica (Disposición Final Tercera) el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores, haciendo remisión expresa de la regulación del trabajo a distancia a este Real Decreto-ley 28/2020.

Igualmente, dentro de los derechos de promoción y formación profesional que regula el artículo 23 del mismo Estatuto, se añade el derecho a acceder al trabajo a distancia.

Y finalmente, modificando el apartado 8 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, de regula el trabajo a distancia, o la reversión del mismo, como medidas de protección o como parte de su derecho a la asistencia social integral para las víctimas de violencia de género o de terrorismo.

  1. Se prorroga (Disposición Adicional Cuarta) el Plan MECUIDA, regulado en el artículo 6 del Real Decreto-ley 8/2020. Dicha prórroga entra en vigor desde la publicación en el BOE del Real Decreto-ley 28/2020 y permanecerá vigente hasta el 31 de enero de 2021.

Pueden ponerse en contacto con este despacho profesional para cualquier duda o aclaración que puedan tener al respecto.

Un cordial saludo,

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